Miarkowanie kar umownych mocą ugody sądowej w kontekście zmian umowy o zamówienie publiczne, Część 1

Powszechną praktyką w zamówieniach publicznych jest wskazywanie w umowach okoliczności, które mogą generować naliczanie kar umownych. Jednakże na etapie realizacji zamówienia może okazać się, że zapisy te w różny sposób nie odpowiadają realiom, np. wysokość kar umownych jest zawyżona lub dochodzi do sporu między stronami co do zaistniałych podstaw naliczenia kar umownych, czy też strony w ogóle nie mają woli ich naliczenia.

Natomiast zmiany w umowach z zakresu zamówień publicznych to zagadnienia, które doczekały się bogatego orzecznictwa oraz wielu analiz doktrynalnych, a mimo to budzą szereg wątpliwości co do prawidłowości ich dokonywania; są tłem wielu sporów pomiędzy stronami, a także zarzutów pokontrolnych skutkujących konsekwencjami prawnymi.

Jednocześnie ciężko wyobrazić sobie, aby na tle zmieniających się uwarunkowań rynkowych nie dochodziło do konieczności zmian w treści zawartej umowy. Oczywiste jest, że zmiany takie nie mogą być dowolne i nieograniczone, dlatego też ustawodawca wskazuje pewien zakres okoliczności zezwalających na dokonanie konkretnej zmiany.

W artykule postaram się dokonać analizy wskazującej, czy zmiany wysokości kar umownych na etapie realizacji umowy są zmianami dopuszczalnymi oraz czy zawarcie ugody zmniejszającej wielkość kar umownych, zatwierdzonej protokołem sądu, może stanowić niedopuszczalną zmianę umowy.

Prawo

Punktem wyjścia dla niniejszej analizy są przepisy dotyczące zmian w umowach o zamówienie publiczne. Zgodnie z treścią art. 454 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (Pzp) a contrario dopuszczalne są zmiany nieistotne, natomiast istotność zmian określa ustęp 2 wskazanego przepisu. W tym miejscu, niejako na marginesie wskażę, że jest to rezultat prawotwórczej roli ETS czy później TSUE, gdyż zasady uznawania zmian w umowie za istotne lub nieistotne wynikają właśnie z orzecznictwa, np. Wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w sprawie C-454/06 Pressetext Nachrichtenagentur GmbH.

Zgodnie z zasadami wypracowanymi przez ETS/TSUE zmiany są istotne, jeśli można je zakwalifikować do następujących grup:

  1. zmiana powoduje uprzednią zmianę środowiska wykonawców,
  2. zmiana powoduje uprzednią zmianę treści ofert,
  3. zaburza równowagę ekonomiczną na korzyść wykonawcy.

Czy np. Europejski Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z 29 kwietnia 2004 roku w sprawie C- 496/99 Komisja Wspólnot Europejskich v. CAS Succhi di Frutta SpA: ,,postanowienia umowy należy uznać za istotne przede wszystkim wówczas, gdy uwzględnienie takiego postanowienia w pierwotnym ogłoszeniu o zamówieniu pozwoliłoby oferentom przedstawić znacząco odmienną ofertę”.

Polski ustawodawca nieco rozszerzył powyższe uznając dodatkowo, że zmiany istotne to zmiany podmiotowe oraz polegające na znacznej zmianie zakresu zamówienia. W mojej ocenie jest to jednak tylko uszczegółowienie głównych założeń wynikających z orzecznictwa, aniżeli określenie innych okoliczności wskazujących na istotność zmian.

Kolejnym aspektem analizy jest zagadnienie kar umownych. Ustawa Pzp w swojej treści posługuje się pojęciem kar umownych jedynie w siedmiu przepisach, które mają charakter techniczny i absolutnie nie wyjaśniają, czym są kary umowne, dlatego też zgodnie z art. 8 ust. 1 Pzp, właściwym do określenia, czym jest kara umowna będzie art. 483 par. 1 Kodeksu cywilnego:

„Można zastrzec w umowie, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej sumy (kara umowna).”

Kara umowna jest dodatkowym zastrzeżeniem umownym opartym na możliwości wynikającej z zasady swobody kontraktowania, a jej celem, zgodnie z orzecznictwem oraz doktryną, jest wzmocnienie skuteczności powstałej między stronami więzi, wynikającej z kontraktu. Można wywieść z natury tego zastrzeżenia jej funkcje gwarancyjne, sankcyjne oraz kompensacyjne. Tym samym, przedstawiając poniżej poglądy orzecznicze, zastrzeganie kar umownych powoduje zwiększenie ryzyka poniesienia dodatkowych kosztów przez wykonawców, a to z kolei oznacza, że każdy rozsądnie zachowujący się przedsiębiorca wkalkuluje sobie takie ryzyko do treści oferty.

Tak np.: UCHYLONY Wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z 25 lipca 2017 roku, V SA/Wa 2230/16, stanowił:

,,(…) Nie sposób zgodzić się z poglądem skarżącego, iż wysokość kar umownych określanych przez zamawiających w istotnych postanowieniach umowy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie stanowi czynnika cenotwórczego uwzględnianego przez wykonawców przy określaniu ceny ofertowej (…).”

Można również domniemywać, że zapisy dotyczące kar umownych w projekcie umowy sformułowanym jako załącznik do SWZ wpływają na decyzję wykonawcy o tym, czy w ogóle składać ofertę w postępowaniu. Konsekwencją takiego podejścia będzie uznanie, że jakiekolwiek zmiany umowy w zakresie wartości kar umownych będą zmianami istotnymi. Taki stan sprawy można wywieść z brzmienia art. 454 ust. 2 pkt 1) oraz (w przypadku zmniejszenia wysokości kar) pkt 2) Pzp:

„Zmiana umowy jest istotna, jeżeli powoduje, że charakter umowy zmienia się w sposób istotny w stosunku do pierwotnej umowy, w szczególności, jeżeli zmiana:

  1. wprowadza warunki, które gdyby zostały zastosowane w postępowaniu o udzielenie zamówienia, to wzięliby w nim udział lub mogliby wziąć udział inni wykonawcy lub przyjęte zostałyby oferty innej treści;
  2. narusza równowagę ekonomiczną stron umowy na korzyść wykonawcy w sposób nieprzewidziany w pierwotnej umowie.”

Wielkość potencjalnych kar umownych jest czynnikiem mającym wpływ na decyzję o tym, czy wykonawca jest zainteresowany złożeniem oferty w postępowaniu lub ma znaczenie dla wyceny oferty, tj. jej treści. W sytuacji zmiany wysokości kar umownych na etapie realizacji umowy jedynie zakładając w wyobraźni, że zmienione zapisy o karach byłyby od początku obowiązującą treścią, to inne byłyby decyzje wykonawców o wycenie oferty, jak również inny krąg wykonawców byłby zainteresowany danym postępowaniem. W związku z tym nie tyle wypełnione są znamiona istotności zmiany umowy w takim aspekcie, ile również doszłoby do naruszenia podstawowych zasad zamówień publicznych, tj. równego traktowania wykonawców oraz zachowania uczciwej konkurencji.

W tym zakresie znaczna część orzecznictwa wskazuje na istotność tak dokonanej zmiany, np. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w wyroku z 6 czerwca 2018 roku, V SA/Wa 1414/17 (wypowiadając się na temat zmiany terminu wykonania zamówienia i co za tym idzie rezygnacji z naliczenia kar umownych) konstatował:

,,(…) Trzeba też zgodzić się z organem, że zmiana ta nastąpiła tylko na trzy dni przed upływem pierwotnego terminu wykonania zamówienia i początkiem terminu naliczania kar umownych. Słusznie organ podkreślił przy tym, że pierwotny termin wykonania umowy był stosunkowo krótki, co mogło wpłynąć zarówno na decyzję o złożeniu oferty, jak i na ceny złożonych ofert, uwzględniające możliwość nałożenia przez zamawiającego kary umownej. Sąd podziela przy tym stanowisko organu, że taka zmiana warunków umowy na korzyść wykonawcy mogła mieć wpływ na krąg wykonawców potencjalnie zainteresowanych zamówieniem oraz na treść złożonych przez nich ofert, a zatem uznać ją należy za istotną w rozumieniu art. 144 ust. 1 ustawy (…)”.

Lub wskazany już wcześniej UCHYLONY wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjny w Warszawie z 25 lipca 2017 roku, V SA/Wa 2230/16:

,,(…) Wobec tego, zdaniem Sądu, dokonanie zmiany wysokości ww. kary umownej należy znać za zmianę istotną, powodującą odmienność Umowy nr […] od treści oferty (…)”.

Można wyrażać pogląd, że zmiana wysokości kar umownych, jeśli jest zmniejszeniem ich wartości, prowadzi także do zaburzenia równowagi ekonomicznej na korzyść wykonawcy. Skoro wykonawca wkalkulował do treści oferty ryzyko zapłaty kar umownych i ujął to w wycenie oferty, to zmiana umowy poprzez zmniejszenie wysokości kar doprowadziłaby do sytuacji, w której zamawiający płaciłby za tak wkalkulowane ryzyko, pomimo że straciło ono na aktualności. W konsekwencji mimo braku ryzyka zapłaty kar umownych w pierwotnej wartości wykonawca otrzymałby za to płatność.

Powyższe zasady dotyczą także aspektu związanego z nienaliczeniem w ogóle kary umownej w przypadku, gdy wystąpią okoliczności uzasadniające jej naliczenie i w konsekwencji dochodzenie. Jeśli zamawiającym jest jednostka sektora finansów publicznych, wówczas jej odpowiedzialność zostaje określona przepisami art. 5 ust. 1 pkt 1 i 2 oraz art. 17 ust. 6 ustawy z dnia 17 grudnia 2004 roku o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych. Jeśli dotyczy to zamawiających będących podmiotami ulokowanymi w Kodeksie spółek handlowych (KSH), wówczas znaczenie mają przepisy o odpowiedzialności cywilnoprawnej określonych osób, np. art. 293 par. 1, art. 300(125) par. 1 czy art. 483 par. 1 KSH. Należy mieć także na uwadze art. 296 (w całości) Kodeksu karnego.

W tym miejscu należy jednak zastanowić się, czy miarkowanie kary umownej w konkretnie rozpatrywanych okolicznościach faktycznych dotyczących wyłącznie stron umowy jest zmianą umowy, o której pisałem wcześniej. Zgodnie z powyżej wskazaną wykładnią, porozumienie zamawiającego i wykonawcy co do zmniejszenia kar umownych będzie zmianą umowy i to zmianą istotną, jeżeli w ramach takiego porozumienia strony zmienią brzmienie konkretnego zapisu umownego dotyczącego kar i będzie to odnosiło się do każdej sytuacji stanowiącej okoliczność, o której mowa w zmienianym zapisie. Mówiąc wprost, zmianą taką będzie np. zmiana zapisu o brzmieniu:

„Wykonawca zapłaci karę umowna w wysokości 100 zł za każdy dzień zwłoki”

na zapis

„Wykonawca zapłaci karę umowną w wysokości 50 zł za każdy dzień zwłoki”.

Powstaje jednak pytanie, czy samo miarkowanie kary umownej jest zmianą umowy? Treść tej instytucji prawnej określa
art. 484 par. 2 Kodeksu cywilnego:

„Jeżeli zobowiązanie zostało w znacznej części wykonane, dłużnik może żądać zmniejszenia kary umownej; to samo dotyczy wypadku, gdy kara umowna jest rażąco wygórowana”.

Miarkowanie kary umownej to zmniejszenie przez sąd wysokości należnej wierzycielowi kary umownej ze względu na zasady słuszności. Wyjaśnienie zasadności miarkowania można odnieść do sytuacji, w ramach której zastrzeżona kara umowna byłaby niesprawiedliwie wysoka, np. z uwagi na niską doniosłość uchybienia dłużnika lub w sytuacji, gdy ewentualna szkoda wyrządzona wierzycielowi jest rażąco nieadekwatna do wysokości zastrzeżonej kary umownej.

Podkreślenia wymaga fakt, że ustawowe zastrzeżenie możliwości miarkowania kary umownej jest przepisem o charakterze imperatywnym, dla skuteczności którego bez znaczenia jest wola stron umowy w tym zakresie.

„Artykuł 484 par. 2 stanowi element tzw. prawa sędziowskiego, dlatego ma charakter bezwzględnie obowiązujący. W związku z tym strony nie mogą w umowie wyłączyć możliwości miarkowania kary umownej (T. Wiśniewski [w:] G. Bieniek i in., Komentarz… Zobowiązania, t. 1, 2011, kom. do art. 484, pkt 6)”

Istota zastosowania przepisu o miarkowaniu kary umownej wyraża się w realizacji określonych działań przez dłużnika, tzn. sąd podejmie czynności dotyczące miarkowania kary umownej tylko na wniosek lub w ramach zarzutu merytorycznego sformułowanego przez zobowiązanego do zapłaty kary umownej. Tak np. wyrok Sądu Apelacyjnego we Wrocławiu z 2 lutego 2012 roku, I ACa 1392/11, głosi:

„Brak sformułowania przez pozwanego takiego wniosku lub zarzutu uniemożliwia sądowi dokonanie zmniejszenia wysokości dochodzonej w procesie kary umownej.”

Miarkowanie kar umownych stanowiący element prawa sędziowskiego nie wyłącza zastosowania tej instytucji w umowach z zakresu zamówień publicznych. Tym samym wydanie wyroku jako efekt rozpatrywania sporu pomiędzy stronami umowy o zamówienie publiczne jest jak najbardziej dopuszczalne. Powyższe nie odpowiada na pytanie, czy strony mogą zmienić wysokość kar umownych bez narażania się na zarzut niedopuszczalnej zmiany umowy, a wskazuje jedynie, że sąd może to zrobić i to tylko w ramach realizacji indywidualnego sporu. Nie jest to jednak żadne novum i zamawiający niejednokrotnie wikła się w przegrany proces jedynie po to, aby mieć uzasadnienie do dokonania zmiany w postaci rzeczonego wyroku, zapominając nawet o treści art. 54a ustawy o finansach publicznych.

Podsumowując, jeśli zaistnieje między stronami spór dotyczący wysokości naliczonych kar umownych, wówczas wykonawca jest uprawniony do żądania zmiarkowania kar umownych w ramach postępowania sądowego, a na koniec oznacza to, że zamawiający może uzyskać zmniejszoną wyrokiem wartość kar umownych. Należy również mieć na uwadze, że rozstrzyganie sporów w tej materii to domena postępowania cywilnego, do którego zastosowanie będą miały przepisy Kodeksu postępowania cywilnego (kpc). Tym samym aktualna jest treść przepisu art. 184 kpc:

„Sprawy cywilne, których charakter na to zezwala, mogą być uregulowane drogą ugody zawartej przed wniesieniem pozwu. Sąd uzna ugodę za niedopuszczalną, jeżeli jej treść jest niezgodna z prawem lub zasadami współżycia społecznego albo zmierza do obejścia prawa.”

Umowy zawarte pod rządami przepisów ustawy Pzp są umowami ze stosunków cywilnoprawnych, dlatego też nie można uznać, że pojednawcze załatwianie sporów zostaje wyłączone
w ramach takich umów.

„Zawarcie ugody możliwe jest jedynie w sprawach należących do drogi sądowej w myśl art. 2 kpc i tych, które należą do jurysdykcji sądów polskich (art. 1099 kpc), a jej przedmiotem może być jakikolwiek stosunek prawny bez względu na źródło jego powstania. Przedmiotem ugody mogą być zatem stosunki prawne ze sfery stosunków obligacyjnych, rzeczowych, rodzinnych, spadkowych czy z zakresu prawa pracy, o ile nie są wyłączone spod dyspozycji stron”1. Sama zaś ugoda jako pojęcie materialnoprawne zostało ujęte w art. 917 kc:

„Przez ugodę strony czynią sobie wzajemne ustępstwa w zakresie istniejącego między nimi stosunku prawnego w tym celu, aby uchylić niepewność co do roszczeń wynikających z tego stosunku lub zapewnić ich wykonanie albo by uchylić spór istniejący lub mogący powstać.”

Wydaje się zatem, że skoro moc ugody zawartej przed sądem z chwilą jej zawarcia nabiera mocy prawnej adekwatnej do wyroku sądowego, a dodatkowo zgodnie z art. 184 zdanie drugie kpc na sądzie spoczywa obowiązek sprawdzenia, czy jest ona dopuszczalna, to zawarcie takiej ugody będzie stanowiło niepodważalną podstawę uprawniającą do zmiany umowy (a właściwie jej zmianę). Niestety jest to błędne podejście z uwagi na fakt, że ugoda sądowa w przeciwieństwie do wyroku sądowego nie korzysta z powagi rzeczy osądzonej. Stanowi co prawda, na podstawie
z art. 777 par. 1 pkt 1 kpc, tytuł egzekucyjny umożliwiający prowadzenie na jej podstawie egzekucji, jednakże nie została wydana po merytorycznym rozpatrzeniu sprawy przez sąd i w mojej ocenie nie można zgodzić się z poglądami często reprezentowanymi w literaturze fachowej, że skoro istnieje domniemanie zgodności ugody z prawem, to wyłącza się możliwość jej podważenia przez organy kontrolne.

Czy w wobec tego zawierając ugodę, której przedmiotem będzie zmiarkowanie kar umownych, dochodzi do istotnej, niedopuszczalnej zmiany umowy? Poza analizą pozostawiam sytuację, w ramach której przewidziano możliwość dokonania takiej zmiany na podstawie art. 455 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp, a odpowiedzią niech będzie badanie sprawy, która zakończyła się orzeczeniem wydanym przez Naczelny Sąd Administracyjny 28 maja 2021 roku.

Część 2 artykułu ukaże się w najbliższym wydaniu ,,EE’’.

TOMASZ GLINKOWSKI, Enea Operator

Czytaj dalej