Miarkowanie kar umownych mocą ugody sądowej w kontekście zmian umowy o zamówienie publiczne, Część 2

W pierwszej części artykułu przedstawiono okoliczności, które mogą generować naliczanie kar umownych. Na etapie realizacji zamówienia może okazać się, że zapisy te nie odpowiadają realiom. W drugiej części autor prezentuje stan faktyczny realizowanej sprawy.

W ramach Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko 2007-2013 Nadleśnictwo w D. uzyskało dofinansowanie na realizację określonego projektu. W wyniku przeprowadzonego przetargu nieograniczonego zawarło umowę, w treści której znajdowało się zastrzeżenie, że zamawiający naliczy wykonawcy kary umowne w przypadku opóźnienia w usunięciu uchybień stwierdzonych przy odbiorze, w wysokości 0,5 proc. wynagrodzenia wykonawcy. Wykonawca opóźnił się 16 dni od umownego terminu i w związku z tym zamawiający naliczył karę umowną w wysokości około 500 tys. zł. Na wniosek wykonawcy doszło do zawarcia ugody sądowej, na mocy której kary umowne zmiarkowano do wartości 135 tys. zł, w dodatku płatnych w trzech ratach.

W wyniku kontroli ex post instytucja wdrażająca sformułowała na powyższym tle zarzut niedopuszczalnej zmiany umowy z zamówienia publicznego i nałożyła korektę finansową 25 proc. dofinansowania. Organ odwoławczy (Minister Rozwoju) podtrzymał decyzję kontrolującego, wskazując m.in., że ugoda sądowa powinna być zakwalifikowana jako swoiste porozumienie zawarte przed sądem, zaś z uwagi na skutki, jakie ono wywiera na pierwotną treść umowy z wykonawcą powinno być oceniane wedle kryteriów, jakie mają zastosowanie podczas oceny zmiany umowy dokonywanej w formie aneksu na podstawie art. 144 ust. 1 Pzp (obecnie 455 – przyp. Autora). W wyniku jej zawarcia oraz dość znacznego zredukowania wysokości kary umownej (pomniejszona kara umowna stanowi 25 porc. jej pierwotnej wysokości) doszło do przekształcenia jednego z istotnych elementów stosunku prawnego istniejącego między stronami – do pierwotnej umowy wprowadzono nowe warunki (mające postać nieprzewidzianego ani w ogłoszeniu o zamówieniu, ani w SIWZ zmniejszenia kar umownych), dające podstawę, aby przypuszczać, że gdyby ujęto je w ramach pierwotnej procedury, to umożliwiłyby dopuszczenie innych oferentów niż ci, którzy brali udział w postępowaniu lub złożenie innych ofert niż te, które pierwotnie złożono. Tym samym organ odwoławczy uznał tak samo jak kontrolujący, że ugoda zawarta przed sądem to de facto zmiana umowy, a skoro jej treścią jest zmniejszenie należnych kar umownych, to zmiana ta jest istotna i niedopuszczalna.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, który rozpatrywał skargę na przedmiotową decyzję uznał, że zarówno organ pierwszej, jak i drugiej instancji prawidłowo ocenił stan faktyczny. Dodatkowo wskazał, że skoro nadleśnictwo nie miało obowiązku zmiarkowania kary umownej, należało uznać, że jest to przejaw wewnętrznej woli zamawiającego, a co za tym idzie ugodę trzeba zakwalifikować jako zmianę umowy. WSA oparł uzasadnienie przede wszystkim na wskazaniu, czym są istotne zmiany umowy w zamówieniach publicznych i w jakich sytuacjach są niedopuszczalne, wskazując że zmiana wysokości kar umownych wpływa na treść oferty, gdyż jest czynnikiem cenotwórczym. Uznał również, że strony nie tylko nie miały obowiązku zmiarkowania kar umownych, ale również nie miały obowiązku zawierania ugody w tym aspekcie. W konsekwencji WSA stwierdził, że ugoda sądowa dotycząca miarkowania kar umownych to faktyczna zmiana umowy, niedopuszczalna z uwagi na jej istotność i bez znaczenia jest, czy zmiana taka nastąpiłaby formalnym aneksem, czy właśnie mocą ugody zatwierdzonej przez sąd protokołem.

Powyższa sprawa znalazła swój finał w Naczelnym Sądzie Administracyjnym, który zastosował zupełnie inne podejście niż WSA czy wcześniej organy administracyjne1. W niniejszym postępowaniu NSA uzyskał stanowisko Prokuratorii Generalnej na podstawie art. 15 ustawy o Prokuratorii Generalnej Rzeczypospolitej Polskiej. Prokuratoria wskazała alternatywnie, że:

  • zmiarkowanie kar umownych w ogóle nie ingeruje w treść zawartej umowy i nie stanowi jej zmiany; ewentualnie
  • jeśli uznać zmiarkowanie kar za zmianę umowy, to jest to zmiana nieistotna;
  • na podstawie art. 184 kpc prawidłowość jej dokonania zbadał sąd zatwierdzający ugodę.

NSA w pierwszym rzędzie podtrzymał stanowisko Sądu Najwyższego wyrażone w wyroku z 21 listopada 2007 roku, I CSK 270/07, w którym SN uznał, że zarówno zapisy dotyczące kar umownych, jak również przepisy o ich miarkowaniu wynikające z Kodeksu cywilnego w żadnej mierze nie zostały wyłączone w umowach zawartych w reżimie ustawy Pzp. Uznał dalej, że skoro spór dotyczący wysokości kar umownych może być rozstrzygnięty mocą wyroku sądu, to również możliwe jest w tym zakresie zawarcie ugody zatwierdzonej protokołem sądowym. Co jednak najistotniejsze z punktu widzenia treści niniejszego artykułu, NSA stwierdził, że zmiarkowanie kary umownej dotyczyło konkretnego, jednostkowego, indywidualnego sporu i nie stanowiło ingerencji w treść umowy. Tym samym nakazał rozróżnienie pomiędzy zmianą treści samej umowy a realizacją roszczenia powstałego w skutek nienależytego wykonania umowy. Kara umowna powinna być traktowana jako surogat odszkodowania mający zryczałtowaną postać powstającą w konkretnych okolicznościach. Wskazał, że miarkowanie jest elementem zaistniałego sporu między stronami umowy. Sam zapis umowny dotyczący wysokości kar umownych pozostał bez zmian i był obowiązujący w pierwotnej wysokości do wszelkich zdarzeń objętych jego dyspozycją zarówno przed zmiarkowaniem kar w konkretnej sprawie, jak również po ich zmiarkowaniu. W przypadku innych uchybień kary umowne naliczane byłyby w zastrzeżonej pierwotnie wysokości, gdyż ugoda nie miała na celu zmiany postanowienia umownego, a jedynie realizację zindywidualizowanego sporu.

Pomijając ten indywidualny fakt dotyczący ścisłego sporu pomiędzy stronami analizowanej umowy, należy wskazać na zupełnie inne podejście NSA do uznania kar umownych jako czynnika cenotwórczego.

NSA uznał, że jeśli wysokość kar umownych to czynnik mający wpływ na treść składanej oferty (jej ceny), gdyż rozsądny przedsiębiorca powinien brać pod uwagę ryzyko ich naliczenia, to również powinien brać pod uwagę możliwość ich miarkowania. Uznał także, że profesjonalny wykonawca powinien brać pod uwagę staranne wykonanie umowy zamiast z góry zakładać konieczność zapłaty kar umownych. Tym samym NSA wskazał, że ewentualne zmiany wysokości kar umownych nie powinny być uznawane za zmiany istotne umów o zamówienie publiczne. Nie dochodzi także do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, gdyż realizacja sporu mocą ugody dotyczy każdego wykonawcy, który zawarłby umowę i nie może być rozpatrywane jako uprzywilejowanie tylko tego, który akurat znalazł się w sporze z zamawiającym.

Podsumowanie
Powyższy wywód wskazuje, że sprawy sporne w umowach z zakresu zamówień publicznych mogą być realizowane mocą ugody zatwierdzanej przez sąd, a doprowadzanie przez zamawiających publicznych do orzekania przez sądy w sprawach z góry skazanych na niepowodzenie jest błędem. Co więcej, samo miarkowanie kar umownych może nie stanowić zmiany umowy, a jest załatwianiem konkretnego sporu. Wyrok NSA wskazuje na zupełnie odmienne podejście od dotychczasowego i może stanowić ścieżkę postępowania dla organów kontrolujących, aczkolwiek ocenę przedstawionego wyroku pozostawiam do indywidualnej interpretacji. Moja opinia analizowanego orzeczenia jest raczej krytyczna, gdyż oczywiście możliwy jest pogląd wskazujący, że rozsądnie zachowujący się przedsiębiorca będzie brał pod uwagę jedynie możliwość naliczania kar umownych, ale już miarkowania nie weźmie pod uwagę, dokonując wycenę oferty. Wynika to z analizy ryzyka: co nastąpi pewniej – naliczenia kary, czy jej zmiarkowanie? Jednocześnie nie do końca zgadzam się, jakoby realizacja konkretnego sporu bez formalnego przenoszenia na treść umowy zmniejszenia wysokości kar nie stanowiła faktycznej zmiany umowy. Czy nie jest to, oczywiście w ramach abstrakcyjnie rozpatrywanej sytuacji, zmiana umowy w konkretnej sytuacji i następnie powrót do pierwotnego brzmienia umowy?

Część 1 artykułu ukazała się w poprzednim wydaniu ,,EE’’.

TOMASZ GLINKOWSKI, Enea Operator

Czytaj dalej