Czy niedopełnienie obowiązków z art. 433 Pzp – brak wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron w sytuacji możliwego ograniczenia zakresu zamówienia – skutkuje korektami w sprawie nieprawidłowości w projektach UE?
Wydaje się, że klauzule abuzywne są ustalone przez ustawodawcę jedynie w celu wyrównania pozycji zamawiającego
i wykonawcy. Dotyczą one ściśle postanowień umownych, które regulują stosunek cywilnoprawny pomiędzy stronami umowy, nie wpływają natomiast na postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego. Artykuł jest próbą wskazania, że pomimo takiego przeświadczenia niedopełnienie wymogów co do klauzul abuzywnych powinno być uznane za nieprawidłowo prowadzone postępowanie, a sankcją będą wskazane dalej korekty w przypadku zamówień dofinansowanych z budżetu UE.
Punktem wyjścia jest treść art. 433 ustawy Prawo zamówień publicznych:
Projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać:
- odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie, chyba że jest to uzasadnione okolicznościami lub zakresem zamówienia;
- naliczania kar umownych za zachowanie wykonawcy niezwiązane bezpośrednio lub pośrednio z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem;
- odpowiedzialności wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający;
- możliwości ograniczenia zakresu zamówienia przez zamawiającego bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron.
Znaczenie będzie miał także art. 99 ust. 1 ustawy Pzp:
Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.
A także pkt 12 rozporządzenia Ministra Finansów, Funduszy i Polityki Regionalnej z 14 grudnia 2020 roku, które zmienia rozporządzenie w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo, a związanych z udzielaniem zamówień (dalej taryfikator):
Niewystarczająca lub nieprecyzyjna definicja przedmiotu zamówienia skutkuje stawką procentową korekty 10 proc.. (analogicznie pkt 12 Wytycznych dotyczących sposobu korygowania nieprawidłowości na lata 2021-2027).
Wyobraźmy sobie umowę, której przedmiotem jest sukcesywne zlecanie przez zamawiającego dowolnych usług, np. pisanie opinii prawnych czy innych branżowych. Wyobraźmy sobie dalej, że zamawiający wskazuje jedynie maksymalną liczbę zleceń w ramach tejże umowy. W takim przypadku użycie słowa ,,maksymalnie’’ wskazuje, że zamawiający przewiduje też mniejszą liczbę zleconych opinii, a dodatkowo taką konkluzję niech wzmacniają często stosowane postanowienia umowne wskazujące, że wykonawca nie może wystosować roszczenia o odszkodowanie z tytułu zlecenia mniejszej niż maksymalna liczba zleceń. To oznacza, że zamawiający przewiduje możliwość ograniczenia zakresu zamówienia w stosunku do podanej maksymalnej liczby. Taka umowa może dotyczyć praktycznie każdego rodzaju zamówienia, ale istotą jest to, że przewiduje niejako manipulację przez zamawiającego liczbą zakresu zamówienia przez autorytarne jej zmniejszenie bez wskazania liczby pewnej.
Zgodnie z treścią art. 433 pkt 4 ustawy Pzp zamawiający ma prawo określenia maksymalnej wielkości lub wartości zamówienia, a co za tym idzie ma prawo narzucić takie postanowienia umowne, które będą przewidywały zmniejszenie zakresu zamówienia. Możliwość taka ograniczona jest jednak obowiązkiem wskazania zakresu zamówienia gwarantowanego dla wykonawcy. Całkowicie należy podzielić powszechny pogląd doktrynalny wskazujący, że w świetle art. 433 pkt 4 Pzp nie jest zakazane wprowadzanie różnego rodzaju klauzul redukcyjnych przyznających zamawiającemu jednostronne uprawnienie do redukowania zakresu zamówienia. Co więcej, dopuszczalne jest nawet wprowadzanie klauzul pozwalających na drastyczną redukcję zakresu rzeczowego realizowanej umowy w stosunku do zakresu określonego w opisie przedmiotu zamówienia. Zakaz wyrażony w tym przepisie dotyczy przypadku, gdy zamawiający nie określa w umowie minimalnej wielkości przedmiotu umowy, której realizację gwarantuje wykonawcy. Ustawodawca tym przepisem wyrównuje pozycję wykonawcy względem zamawiającego, który jako dysponent postępowania siłą rzeczy znajduje się na pozycji bardziej uprzywilejowanej. Jest to jedna z kilku dyspozycji ustawowych opracowana w tym właśnie celu, dlatego też cały art. 433 powinien być interpretowany przez pryzmat wyrównania pozycji zamawiającego i wykonawcy. Zgodnie z definicją klauzul abuzywnych ujętą na stronie internetowej Urzędu Zamówień Publicznych, klauzule abuzywne w umowach o zamówienie publiczne to postanowienia umowne kształtujące obowiązki wykonawcy w sposób rażąco nieproporcjonalny do rodzaju zamówienia oraz ryzyka związanego z jego realizacją i z tego tytułu niedopuszczalne. Powyższe oznacza, że istotą klauzul niedozwolonych jest zapewnienie istnienia cywilistycznej zasady równości stron stosunku zobowiązaniowego, która doznaje uszczerbku w zamówieniach, gdzie zamawiający w sposób autorytarny kształtuje postanowienia zarówno procedury udzielenia zamówienia, jak i potencjalnej umowy. Określenie postanowień abuzywnych ma na celu zniwelowanie skutków nierównej pozycji wykonawcy z zamawiającym. W samym punkcie 4 omawianego przepisu ustawodawca niejako wskazał, że zamawiający określając możliwość zmniejszania zakresu zamówienia w stosunku do opisanego w ramach opisu przedmiotu zamówienia musi wskazać taką część, która będzie pewna dla wykonawcy. Postanowienia umowne, które określają maksymalny zakres zadań w kontekście możliwego zlecania mniejszej liczby usług na podstawie umowy bez sztywnego określenia minimalnej granicy zmniejszenia należy wprost przypasować do treści art. 433 pkt 4
ustawy Pzp. Przedmiotowy przepis jest wyrazem pewnej praktyki orzeczniczej opracowanej na gruncie art. 29 ust. 2 dawnej ustawy Pzp (zachowuje aktualność ze względu na treść art. 99 ust. 1 ustawy PZP) oraz ogólnych zasad prawa cywilnego, które wyrażają się w tzw. zasadzie uczciwości kupieckiej. Już pod rządami uprzednio obowiązujących przepisów z zakresu zamówień publicznych Krajowa Izba Odwoławcza uznała w orzeczeniu z 11 stycznia 2008 roku KIO/UZP 22/07, że „niedopuszczalną praktyką jest określenie przez zamawiającego jedynie górnej granicy swojego zobowiązania, bez wskazania nawet minimalnej ilości czy wartości, którą na pewno wyda na potrzeby realizacji przedmiotu zamówienia. Taki sposób określenia przedmiotu zamówienia nie spełnia wymogów art. 29 ust. 2 ustawy Pzp, który nakazuje, aby przedmiot zamówienia był opisany w sposób wyczerpujący i konkretny”. Izba uznała ponadto
w tym przypadku, że „zamawiający zastosował praktykę handlową, która pozostawia wykonawcę w niepewności, co do zakresu, jaki uda mu się zrealizować w ramach umowy oraz uniemożliwia kalkulację ceny umownej. W efekcie na wykonawcę zostaje przerzucone całe ryzyko gospodarcze kontraktu, co z kolei stoi w sprzeczności z zasada równości stron umowy”.
Skoro zatem zamawiający określił maksymalną liczbę zleceń, jednakże nie określił minimalnego gwarantowanego poziomu zamówienia, tym samym nie wskazał wykonawcom na
TOMASZ GLINKOWSKI, Radca prawny Enea Operator Sp. z o.o.
